La solvabilité relève du conseil d'administration lui-même
En droit suisse des sociétés, la surveillance de la solvabilité est une attribution intransmissible du conseil d'administration (art. 716a CO). Elle ne se délègue ni au CFO ni à l'organe de révision.
La loi prévoit une escalade. Si la société risque de devenir insolvable, le conseil doit prendre des mesures pour garantir la solvabilité et, au besoin, des mesures d'assainissement plus larges (art. 725 CO). Si les pertes entament le capital, des devoirs supplémentaires (art. 725a CO) s'ajoutent. Et si la société est surendettée (art. 725b CO), le conseil doit en principe aviser le juge, sauf si des créanciers postposent leurs créances dans la mesure nécessaire ou si un assainissement est réaliste à brève échéance.
La loi n'exige pas de miracles du conseil. Elle exige qu'il sache où en est la société, qu'il décide, et qu'il puisse démontrer plus tard l'un et l'autre.
Surveiller, décider, documenter
Dans une situation de liquidités qui se tend, trois habitudes portent l'essentiel.
Un plan de trésorerie roulant, mis à jour fréquemment et honnêtement, y compris les factures auxquelles on préfère ne pas penser. Des séances du conseil à intervalles rapprochés, avec de vraies décisions et des procès-verbaux qui consignent ce qui était connu, ce qui a été examiné et pourquoi une voie a été choisie. Et l'égalité de traitement des créanciers, car les paiements qui favorisent des proches ou certains créanciers peu avant l'effondrement peuvent être attaqués plus tard et retombent directement sur le conseil.
S'il existe des raisons sérieuses de craindre un surendettement, la situation doit être examinée sur la base de comptes intermédiaires. Espérer de meilleurs chiffres annuels n'est pas une option que la loi connaît.
Pourquoi attendre est la pire des stratégies
Chaque semaine de retard réduit les possibilités. Accords de standstill avec les créanciers clés, argent frais des actionnaires, postpositions de créances, vente d'actifs ou de branches d'activité, ou sursis concordataire (art. 293 LP) comme moratoire formel : tout cela suppose avant tout du temps et des interlocuteurs qui font encore confiance aux chiffres. Un conseil qui ouvre le dialogue tôt négocie avec des options. Un conseil qui attend négocie sans.
Attendre est aussi la première source d'exposition personnelle. Si le juge est avisé trop tard et que le découvert se creuse, le dommage supplémentaire peut être réclamé personnellement aux administrateurs. L'ATF 136 III 322 fait référence sur la manière de chiffrer et de motiver ce dommage de poursuite d'exploitation, par comparaison de bilans et non à l'intuition. Les affaires qui finissent mal pour les conseils parlent rarement de malchance. Elles parlent de mois d'espoir, sans documentation.
Ce qu'il faut faire
Établissez une image de trésorerie actuelle et honnête. Réunissez le conseil et consignez l'appréciation au procès-verbal. Parlez aux créanciers clés et aux actionnaires avant d'y être contraint. Traitez tous les créanciers de manière égale. Et prenez conseil tant que les options sont ouvertes, car c'est à ce moment-là que cela change l'issue. Si votre société approche de cette situation, nous discutons volontiers de votre cas concret.
Ceci est une information générale, pas un conseil juridique. Son application à votre situation dépend des faits, en cas de doute, demandez.
