Quand un cadeau d'affaires devient-il un problème de corruption ?

Deux régimes, une même logique

Le droit pénal suisse appréhende la corruption dans deux contextes. La corruption d'agents publics constitue le volet strict : offrir ou accorder un avantage indu à un agent public suisse est punissable (art. 322ter CP), il en va de même pour les agents publics étrangers (art. 322septies CP), et même un avantage accordé sans contrepartie précise peut être punissable comme octroi d'un avantage (art. 322quinquies CP). La loi ne tolère que les avantages socialement admis, de faible valeur ; au-delà, la règle prudente dans les rapports avec toute autorité est que cadeaux et invitations sont exclus.

La corruption privée est elle aussi punissable (art. 322octies CP) : l'avantage accordé à un employé ou à un mandataire d'un partenaire commercial pour qu'il agisse contre les intérêts de son principal, par exemple lors d'une adjudication. Le seuil de tolérance est plus élevé que pour les agents publics, car entretenir des relations entre entreprises privées est légitime. Mais la logique est la même dans les deux régimes : un cadeau devient un pot-de-vin lorsqu'il vise à acheter une décision qui devrait se prendre sur le fond.

Les facteurs qui décident vraiment

Il n'existe pas de montant fixe en francs à partir duquel un cadeau devient illégal, et toute directive qui le prétend n'est qu'une couverture rassurante. Ce que les autorités de poursuite, les tribunaux et les fonctions compliance pèsent réellement, c'est un faisceau de facteurs qui se renforcent mutuellement.

• La valeur et la proportionnalité : un carnet au logo de l'entreprise et un week-end luxueux ne sont pas la même conversation. Plus l'avantage dépasse la courtoisie, plus il est difficile à expliquer.
• Le moment : le même dîner est anodin dans une relation stable et toxique au milieu d'un appel d'offres ou d'une décision d'autorisation pendante.
• La transparence : les avantages accordés ouvertement, facturés et comptabilisés correctement parlent pour l'hospitalité ; tout ce qui transite par des comptes privés, des tiers ou des factures vagues parle contre.
• Le rôle du destinataire : la personne qui décide de votre dossier n'est pas un contact technique de longue date, et l'agent public est une catégorie à part.
• La répétition : un cadeau mesuré est un geste ; un flux continu vers la même personne est une entreprise de séduction.

L'argent liquide et ses équivalents ne sont jamais défendables, dans aucun des deux régimes. Et n'oubliez pas que les cadeaux circulent dans les deux sens : vos propres collaborateurs qui acceptent des avantages de fournisseurs posent les mêmes questions, en miroir, en plus du devoir de fidélité qu'ils vous doivent déjà (art. 321a CO).

Un point mérite l'attention du conseil d'administration. L'entreprise elle-même peut être punie lorsqu'une infraction de corruption ne peut être imputée à une personne physique en raison d'un défaut d'organisation (art. 102 CP). C'est ce qui fait d'une politique cadeaux un contrôle plutôt qu'une règle de savoir-vivre.

Une bonne hygiène de règles est votre meilleure défense

Les entreprises ont rarement des ennuis parce qu'un collaborateur a payé un dîner ; elles en ont parce que personne n'avait défini ce qui était acceptable, et que personne n'a donc remarqué la dérive. Une courte directive sur les cadeaux et invitations fait l'essentiel du travail : circuits d'approbation raisonnables au-delà d'une valeur symbolique, registre des cadeaux offerts et reçus, règle quasi zéro pour les agents publics, comptabilisation exacte et position claire sur les appels d'offres. Pour les affaires à l'étranger, gardez à l'esprit que des lois anticorruption étrangères à portée extraterritoriale peuvent s'appliquer aux entreprises suisses en plus du droit suisse.

Ce qu'il faut faire

Rédigez la directive, tenez-la sur deux pages, formez les personnes en contact avec les clients et les autorités, et faites aboutir les escalades à une instance réelle. Lorsqu'une invitation ou un cadeau concret semble avoir besoin d'une justification, cette intuition est la réponse. Si vous hésitez sur l'emplacement de la ligne dans une situation concrète, nous en discutons volontiers avec vous.