Des procès-verbaux qui protègent le conseil d'administration

Lorsqu'une décision du conseil d'administration tourne mal, la question posée après coup est rarement de savoir si la décision était juste. Elle est de savoir si le conseil a été diligent. Les administrateurs d'une société suisse sont jugés sur la qualité de leur processus, non sur le résultat de leurs paris, mais seulement si ce processus peut être démontré. Des années plus tard, le procès-verbal est généralement la seule preuve qui subsiste.

Le procès-verbal est une preuve, pas un aide-mémoire

Beaucoup de temps peut s'écouler entre une décision et le moment où elle est remise en cause : par un liquidateur, un nouvel actionnaire, l'équipe de due diligence d'un acheteur ou un tribunal. Entre-temps, les souvenirs se sont estompés, la direction a changé et certains des administrateurs de l'époque ne sont plus en fonction. Ce qui reste, c'est le procès-verbal, que la loi impose au conseil de tenir de ses délibérations et décisions (art. 713 CO).

S'il indique seulement que « le conseil approuve la transaction », il prouve qu'une décision a été prise, et rien sur la manière. Un procès-verbal maigre ne se contente pas de ne pas aider : il suggère que le processus était aussi maigre que le dossier, même lorsque la discussion a en réalité été longue et sérieuse.

La protection que le droit suisse offre aux administrateurs diligents repose précisément là-dessus. Le devoir de diligence (art. 717 CO) est un devoir de processus soigné, non de résultat correct. Un conseil qui s'est correctement informé, a pesé les options et a décidé dans l'intérêt de la société reste défendable même si la décision a échoué. Mais cette défense doit pouvoir être reconstituée à partir du dossier, et ce dossier, le conseil l'écrit lui-même, à tête reposée, pour un coût presque nul.

Ce qu'un procès-verbal protecteur consigne

Quatre éléments font l'essentiel du travail :

• Les informations sur lesquelles le conseil s'est appuyé. Quels rapports, chiffres, évaluations ou expertises étaient sur la table, qui les a établis et à quelle date. Si le conseil s'est fié à la direction ou à un conseiller externe, il faut le dire.
• Les alternatives examinées. Un conseil qui a pesé plusieurs options et en a choisi une paraît diligent. Un conseil dont le dossier montre une seule option approuvée sans discussion visible ressemble à une chambre d'enregistrement, même si le débat a en réalité été vif.
• Les motifs de la décision. Deux ou trois phrases expliquant pourquoi la voie retenue a été préférée aux autres. Pas une plaidoirie, un résumé.
• Les avis divergents et les abstentions. Consignés nommément, à la demande du membre concerné ou à l'initiative de la présidence.

Pas une transcription

Le réflexe de se protéger en enregistrant tout est une erreur. Le procès-verbal est un acte de décision, pas une transcription. Les comptes rendus mot à mot de discussions exploratoires vieillissent mal : un administrateur qui réfléchit à voix haute aux pires scénarios se lit, des années plus tard, comme un avertissement ignoré. La bonne altitude est celle de la décision. Ce qui était sur la table, ce qui a été décidé, sur quelle base, et qui n'était pas d'accord.

La même logique vaut pour les annexes. Référencez le dossier de séance par date et version plutôt que de coller des analyses dans le procès-verbal. Le dossier montre ce que le conseil savait ; le procès-verbal montre ce qu'il a fait de ce savoir. Que les deux concordent, avec le dossier effectivement distribué et la version identifiée, compte davantage que la longueur de l'un ou de l'autre.

L'avis divergent protège le dissident et la majorité

Certains administrateurs hésitent à faire consigner un désaccord, de crainte que le conseil paraisse divisé. Avec le recul, l'effet est inverse. Un avis divergent consigné montre que les contre-arguments étaient sur la table et ont été pris au sérieux avant que la majorité ne tranche.

Pour le membre minorisé, l'inscription peut compter individuellement, car la responsabilité s'apprécie par administrateur (art. 754 CO ; sur l'examen après coup d'une décision du conseil, ATF 139 III 24) et une objection documentée vaut bien plus qu'une objection dont on se souvient. Pour la majorité, elle atteste que la décision a été prise en connaissance de cause.

Les abstentions motivées par un conflit d'intérêts ont aussi leur place au procès-verbal, avec la mention que le membre concerné s'est récusé pour la discussion en question. L'absence totale de telles mentions sur des années de procès-verbaux est l'une des premières choses que remarque une équipe de due diligence ou un liquidateur.

En faire une discipline

Quelques habitudes apportent l'essentiel de la valeur :

• Rédigez le procès-verbal rapidement après la séance, tant que les souvenirs sont frais, et faites-le approuver formellement à la séance suivante.
• Conservez une seule version signée faisant foi, à un seul endroit. Des projets concurrents dispersés dans des boîtes mail sont un risque en soi.
• Appliquez le même standard aux décisions par voie de circulation, souvent les moins bien documentées de toutes. La base et les motifs y ont leur place également.
• Proportionnez l'effort à l'enjeu. Une approbation de routine tient en un paragraphe. Une transaction majeure, une mesure relevant des art. 725 ss CO ou une décision prise contre l'avis d'un conseiller externe mérite un procès-verbal rédigé comme s'il devait être lu à voix haute dans cinq ans. Car cela peut arriver.

Rien de tout cela n'est de la bureaucratie. C'est l'assurance la moins chère qu'un conseil puisse souscrire : une heure de rédaction soignée contre la capacité de démontrer, longtemps après, que le conseil a fait son travail. Si vous souhaitez un regard extérieur sur la manière dont votre conseil documente ses décisions, nous en discutons volontiers avec vous.