Protokolle, die den Verwaltungsrat schützen

Wenn sich ein Entscheid des Verwaltungsrats im Nachhinein als falsch erweist, lautet die Frage selten, ob der Entscheid richtig war. Sie lautet, ob der Verwaltungsrat sorgfältig war. Mitglieder des Verwaltungsrats einer Schweizer Gesellschaft werden am Prozess gemessen, nicht am Ergebnis, aber nur, wenn sich dieser Prozess belegen lässt. Jahre später ist das Protokoll meist das einzige Beweismittel, das noch existiert.

Protokolle sind Beweismittel, keine Gedächtnisstütze

Zwischen einem Entscheid und dem Moment, in dem er hinterfragt wird, kann viel Zeit vergehen: durch einen Liquidator, einen neuen Aktionär, das Due-Diligence-Team eines Käufers oder ein Gericht. Bis dahin sind Erinnerungen verblasst, das Management hat gewechselt, und einige der damals beteiligten Verwaltungsräte sind nicht mehr im Amt. Was bleibt, ist das Protokoll, das der Verwaltungsrat über seine Verhandlungen und Beschlüsse von Gesetzes wegen zu führen hat (Art. 713 OR).

Steht dort nur «der Verwaltungsrat genehmigt die Transaktion», beweist das lediglich, dass entschieden wurde, nicht wie. Ein dünnes Protokoll hilft nicht bloss nicht weiter. Es legt den Schluss nahe, der Prozess sei so dünn gewesen wie die Akte, selbst wenn die Diskussion in Wirklichkeit lang und ernsthaft war.

Genau darauf beruht der Schutz, den das Schweizer Recht sorgfältigen Verwaltungsräten bietet. Die Sorgfaltspflicht (Art. 717 OR) ist eine Pflicht zum sorgfältigen Vorgehen, nicht zum richtigen Resultat. Ein Verwaltungsrat, der sich angemessen informiert, Optionen abgewogen und im Interesse der Gesellschaft entschieden hat, ist auch dann verteidigbar, wenn der Entscheid scheiterte. Doch diese Verteidigung muss aus der Akte rekonstruierbar sein, und diese Akte schreibt der Verwaltungsrat selbst, in ruhigen Zeiten, praktisch kostenlos.

Was ein schützendes Protokoll festhält

Vier Elemente leisten den grössten Teil der Arbeit:

• Die Entscheidgrundlagen. Welche Berichte, Zahlen, Bewertungen oder Gutachten dem Verwaltungsrat vorlagen, wer sie erstellt hat und per welchem Datum. Stützte sich der Verwaltungsrat auf das Management oder externe Berater, gehört das ins Protokoll.
• Die geprüften Alternativen. Ein Gremium, das mehrere Optionen abgewogen und eine gewählt hat, wirkt sorgfältig. Ein Gremium, dessen Akte eine einzige Option ohne erkennbare Diskussion zeigt, wirkt wie eine Abnickrunde, selbst wenn intensiv debattiert wurde.
• Die Begründung. Zwei, drei Sätze, weshalb der gewählte Weg den Alternativen vorgezogen wurde. Kein Plädoyer, eine Zusammenfassung.
• Abweichende Meinungen und Enthaltungen. Namentlich festgehalten, auf Verlangen des betreffenden Mitglieds oder auf Initiative des Präsidiums.

Kein Wortprotokoll

Der Reflex, sich durch lückenlose Mitschrift zu schützen, führt in die Irre. Protokolle sind Beschlussprotokolle, keine Transkripte. Wörtliche Wiedergaben von explorativen Diskussionen altern schlecht: Ein Verwaltungsrat, der laut über Worst-Case-Szenarien nachdenkt, liest sich Jahre später wie eine ignorierte Warnung. Die richtige Flughöhe ist die Beschlussebene. Was zur Diskussion stand, was entschieden wurde, auf welcher Grundlage, und wer anderer Meinung war.

Dieselbe Logik gilt für Beilagen. Verweisen Sie auf die Sitzungsunterlagen mit Datum und Version, statt Analysen ins Protokoll zu kopieren. Die Unterlagen zeigen, was der Verwaltungsrat wusste; das Protokoll zeigt, was er mit diesem Wissen gemacht hat. Dass beides zusammenpasst, die tatsächlich versandten Unterlagen und die identifizierte Version, ist wichtiger als die Länge des einen oder anderen.

Abweichende Meinungen schützen beide Seiten

Verwaltungsräte zögern manchmal, Dissens protokollieren zu lassen, aus Sorge, das Gremium wirke zerstritten. Im Rückblick ist der Effekt umgekehrt. Ein protokollierter Dissens zeigt, dass die Gegenargumente auf dem Tisch lagen und ernst genommen wurden, bevor die Mehrheit entschied.

Für das überstimmte Mitglied kann der Eintrag individuell entscheidend sein, denn die Verantwortlichkeit wird pro Person beurteilt (Art. 754 OR; zur nachträglichen Prüfung eines Verwaltungsratsentscheids BGE 139 III 24), und ein dokumentierter Einwand ist weit mehr wert als ein erinnerter. Für die Mehrheit belegt er, dass mit offenen Augen entschieden wurde.

Auch Enthaltungen wegen Interessenkonflikten gehören ins Protokoll, samt dem Hinweis, dass das betroffene Mitglied für die entsprechende Diskussion in den Ausstand getreten ist. Fehlen solche Einträge über Jahre hinweg vollständig, ist das eines der ersten Dinge, die einem Due-Diligence-Team oder einem Liquidator auffallen.

Machen Sie es zur Disziplin

Wenige Gewohnheiten bringen den grössten Teil des Nutzens:

• Entwerfen Sie das Protokoll zeitnah nach der Sitzung, solange die Erinnerung frisch ist, und lassen Sie es an der nächsten Sitzung formell genehmigen.
• Führen Sie eine einzige massgebliche, unterzeichnete Version an einem Ort. Konkurrierende Entwürfe in Mailpostfächern sind ein eigenes Risiko.
• Wenden Sie denselben Standard auf Zirkularbeschlüsse an, oft die am schlechtesten dokumentierten Entscheide überhaupt. Grundlagen und Begründung gehören auch dorthin.
• Skalieren Sie den Aufwand mit dem Einsatz. Eine Routinegenehmigung braucht einen Absatz. Eine grosse Transaktion, ein Schritt nach Art. 725 ff. OR oder ein Entscheid gegen externen Rat verdient ein Protokoll, das geschrieben ist, als würde es in fünf Jahren laut vorgelesen. Denn das kann passieren.

Nichts davon ist Bürokratie. Es ist die günstigste Versicherung, die ein Verwaltungsrat abschliessen kann: eine Stunde sorgfältiges Formulieren gegen die Fähigkeit, lange danach zu zeigen, dass das Gremium seine Arbeit gemacht hat. Wenn Sie einen zweiten Blick darauf wünschen, wie Ihr Verwaltungsrat seine Entscheide dokumentiert, sprechen wir gerne mit Ihnen darüber.