Quand utiliser ce modèle
Utilisez-le lorsque deux parties s'apprêtent à échanger des informations qu'aucune ne veut voir circuler: discussions de partenariat ou d'acquisition, projet pilote, data room, fournisseur mis au courant de projets non publiés. Le modèle est réciproque: les deux parties donnent et reçoivent la même protection. C'est la bonne forme pour la plupart des négociations, et elle épargne un tour de redlining.
Si une seule partie divulgue quelque chose de substantiel, un NDA unilatéral est plus propre. La structure reste la même; les obligations courent simplement dans un seul sens.
Un NDA entre vous et vos propres collaborateurs est un autre document. Les collaborateurs doivent déjà la discrétion en vertu de leur contrat de travail et de la loi; ce qu'il leur faut, le cas échéant, c'est une instruction précise sur un projet précis, pas un second accord général.
Ce qu'un NDA peut faire, et ce qu'il ne peut pas
En droit suisse, les parties sont largement libres de définir ce qui est confidentiel et ce qui peut en être fait (art. 19 CO). Sans contrat, il vous reste à assembler des prétentions à partir de fragments légaux, comme la protection des secrets de fabrication et d'affaires de l'art. 6 LCD. Le NDA remplace ce patchwork par des obligations définies.
Ce qu'il ne peut pas faire: rendre une divulgation non advenue. Les violations sont difficiles à détecter et plus difficiles encore à prouver. L'accord doit donc gouverner la manière dont vous partagez, pas vous encourager à tout partager. Divulguez par tranches, consignez ce qui a été remis, et gardez l'essentiel jusqu'à ce que l'avancement des discussions le justifie.
Les clauses, une à une
Définition des informations confidentielles
Le modèle couvre toutes les informations non publiques divulguées en lien avec le but défini, par écrit, oralement ou par accès aux systèmes, et nomme les catégories importantes à titre d'exemples. Le rattachement au but est ce qui rend cela praticable: «toutes les informations échangées», sans but ni catégories, est une définition que personne ne peut appliquer. Pour les éléments réellement critiques, ajoutez le marquage comme critère supplémentaire.
Usage autorisé
Les informations ne peuvent être utilisées que pour le but énoncé, alors énoncez le but avec précision. «Évaluer une acquisition possible de X» limite l'usage d'une manière que «notre relation d'affaires» n'atteindra jamais. La circulation interne est limitée aux personnes qui ont besoin des informations pour ce but et qui sont elles-mêmes tenues à la confidentialité.
Exceptions
Les exceptions habituelles: informations publiques, déjà licitement connues, développées de manière indépendante, ou à divulguer en vertu de la loi ou envers une autorité. Ce ne sont pas des échappatoires; sans elles, l'accord serait impraticable et un tribunal les lirait de toute façon dans le texte.
Restitution et destruction
Les documents sont restitués ou détruits sur demande, et au plus tard à la fin des discussions, sous réserve des obligations légales de conservation. La valeur pratique tient au moment défini: le devoir naît de lui-même quand le projet s'arrête, que quelqu'un y pense ou non.
Peine conventionnelle
La clause pénale optionnelle est la décision la plus lourde de conséquences du document. Prouver le montant de son dommage après une violation de confidentialité est en général la partie la plus difficile du dossier; une peine conventionnelle selon les art. 160 ss CO est due sans preuve du dommage, sous réserve de la réduction judiciaire en cas d'excès (art. 163 CO). Fixez le montant en fonction de la contrepartie et des enjeux. Un chiffre manifestement théâtral invite à la réduction qu'il redoute.
Durée et survie
Le modèle sépare la période d'échange de la période de confidentialité: l'échange d'informations cesse avec les discussions, le devoir de garder confidentiel ce qui a été reçu court plus longtemps. Calibrez la survie sur la durée pendant laquelle l'information reste sensible.
Droit applicable et for
Droit suisse, avec un for convenu et nommé: dans un NDA réciproque, les deux parties divulguent, le for doit donc être désigné plutôt que déduit. Si votre contrepartie est à l'étranger, la question de l'exécution mérite plus de réflexion que la clause type ne le laisse penser, et c'est ici qu'une avocate ou un avocat gagne ses honoraires.