Ce qui relève de la convention d'actionnaires, et ce qui relève des statuts

Toute société suisse comptant plus d'un actionnaire fonctionne avec deux corps de règles. Les statuts sont le corps public : déposés au registre du commerce, consultables par chacun, contraignants pour la société elle-même, et limités à ce que l'art. 626 CO et le reste du droit de la société les autorisent à contenir. La convention d'actionnaires est le corps privé : un contrat entre actionnaires que le public ne voit jamais.

Les fondateurs traitent souvent cette répartition comme une formalité : le notaire rédige les statuts, les avocats la convention, affaire classée. Pourtant, placer une règle dans l'un ou l'autre document change ce que la règle peut accomplir, qui elle lie et ce qui se passe quand quelqu'un la viole. Bien répartir n'a rien de cosmétique.

La différence se voit dans les remèdes. Une règle inscrite dans les statuts lie la société, si bien qu'une décision prise en violation peut être attaquée (art. 706 CO), et une restriction de transfert qui y est ancrée permet à la société de refuser effectivement un acquéreur (art. 685b CO). Une règle placée dans la convention ne lie que ses parties : la violer ouvre une prétention en dommages-intérêts ou une peine conventionnelle, mais le transfert d'actions reste valable. C'est tout l'arbitrage.

Deux documents, deux natures juridiques

Les statuts relèvent du droit des sociétés. Ils constituent la société, et leurs règles opèrent au niveau de la société elle-même : elles lient chaque actionnaire, présent et futur, automatiquement : nul besoin de signer pour y être soumis, et nul ne peut s'y soustraire en refusant de signer. Les organes doivent les respecter, et les actes qui les violent peuvent être attaqués comme actes sociaux défectueux.

La convention d'actionnaires relève du droit des contrats. Elle lie exactement les personnes qui l'ont signée, et personne d'autre. Un nouvel actionnaire n'est lié que s'il y adhère. La société elle-même n'y est typiquement pas partie, et la convention ne peut pas écarter le droit des sociétés impératif. En contrepartie de ces limites, elle offre ce que les statuts ne peuvent pas offrir : la confidentialité, la souplesse et toute la boîte à outils de la rédaction contractuelle.

Ce qui appartient aux statuts

Vont dans les statuts les règles qui doivent produire un effet de droit des sociétés, celles qui doivent lier tout le monde automatiquement et déterminer ce que la société elle-même peut valablement faire :

• la structure du capital : catégories d'actions, valeurs nominales et privilèges qui doivent opérer au niveau de la société ;
• les restrictions au transfert des actions nominatives (clause d'agrément), qui permettent à la société de refuser certains transferts : un contrôle qui ne fonctionne que s'il est ancré dans les statuts ;
• les instruments de capital tels que le capital conditionnel ou le capital autorisé, qui rendent possibles plans d'options et levées de fonds flexibles ;
• l'organisation des organes, là où elle s'écarte du régime légal par défaut : majorités qualifiées, règles d'assemblée, organisation du conseil d'administration.

Le trait commun : ces règles doivent valoir envers tous (y compris envers un futur actionnaire qui n'a jamais rien signé) et envers les organes de la société.

Ce qui appartient à la convention d'actionnaires

Vont dans la convention les arrangements commerciaux, sensibles, ou qui ne regardent tout simplement pas le public :

• les clauses de vesting et de leaver entre fondateurs ;
• les droits de drag-along et de tag-along, droits de préemption et autres mécanismes de sortie dans tout leur détail commercial ;
• les arrangements sur la composition du conseil d'administration (qui peut nommer qui) et les engagements de vote ;
• les droits d'information des investisseurs au-delà du minimum légal ;
• les engagements de non-concurrence et de non-sollicitation, la confidentialité et les mécanismes de résolution des blocages.

Certains de ces éléments ne pourraient pas figurer dans les statuts ; d'autres le pourraient, mais ne le devraient pas, car les statuts sont publics, et vos mécanismes de départ, vos protections d'investisseurs et vos équilibres de pouvoir internes n'ont pas leur place dans un registre que chacun peut consulter.

La différence d'opposabilité, et pourquoi elle compte

Voici la conséquence pratique de la répartition. Si un transfert viole une clause d'agrément statutaire, la machinerie du droit des sociétés peut elle-même l'arrêter : la société peut refuser de reconnaître l'acquéreur. Si un actionnaire viole la convention (vend malgré un droit de préemption, vote à l'encontre d'un engagement de vote), le transfert ou le vote reste en règle générale efficace au niveau de la société. Les autres actionnaires n'ont que des remèdes contractuels : des dommages-intérêts, difficiles à chiffrer, ou une peine conventionnelle, si elle a été prévue.

C'est pourquoi les conventions bien rédigées misent sur une exécution structurelle plutôt que sur la confiance : peines conventionnelles avec des montants réels convenus entre les parties, droits d'achat déclenchés par la violation, mécanismes d'escrow, et, chaque fois que possible, un ancrage statutaire qui fait coïncider la réalité du droit des sociétés avec la promesse contractuelle. Les deux documents ne sont pas des alternatives ; ils sont conçus pour s'imbriquer.

Gardez les deux cohérents, et relisez-les ensemble

Le défaut le plus fréquent que nous voyons n'est pas une clause manquante mais une contradiction : des statuts modifiés lors d'un tour de financement alors que la convention reflète encore l'ancien monde, ou une convention renégociée sans vérifier ce que les statuts permettent réellement. Chaque document est alors cohérent en lui-même, et le système est cassé. Lire les deux l'un contre l'autre (chaque règle de transfert, chaque majorité, chaque disposition sur le conseil) est exactement le type de contrôle croisé systématique où la lecture assistée par logiciel apporte beaucoup, une avocate ou un avocat tranchant ce que signifie chaque divergence.

Quelle clause va où dans votre situation précise dépend de votre actionnariat, de vos projets de financement et de votre besoin de confidentialité, si vous souhaitez un second regard sur vos statuts et votre convention en tant que système, nous nous y penchons volontiers.