Une promesse orale engage-t-elle en affaires ?

Une promesse est un contrat, pas une politesse

Le droit suisse ne distingue pas la promesse faite de vive voix de celle consignée dans un document signé. Si les points essentiels sont convenus et que les deux parties entendent s'engager, le contrat existe : l'augmentation de salaire promise à l'entretien de fin d'année, le rabais assuré au téléphone, l'engagement verbal d'un fournisseur de réserver des capacités. La forme est l'exception, pas la condition (art. 11 CO). Celui qui objecte plus tard « mais rien n'a été mis par écrit » soulève en général une question de preuve, pas de validité.

Le revers est inconfortable pour qui parle vite. Les assurances données en séance pour faire avancer une discussion, à un employé, un client ou un cofondateur, peuvent engager la société alors que personne n'entendait rien signer ce jour-là. En affaires, l'hypothèse prudente est que vos paroles peuvent contracter.

Quand la loi exige l'écrit

Pour une catégorie limitée d'engagements, la loi fait de la forme écrite une condition de validité, pas seulement de preuve. Le cautionnement, promettre de répondre de la dette d'autrui, est l'exemple classique en affaires. Certains autres engagements et clauses exigent aussi la forme écrite, voire l'acte authentique, les transactions immobilières en tête. En droit du travail, la prohibition de concurrence dépend de la forme écrite (art. 340 CO), alors que le contrat de travail lui-même n'y est pas soumis. Là où une exigence de forme s'applique, la promesse orale n'est pas un contrat plus faible. Ce n'est pas un contrat.

Les parties peuvent aussi s'imposer une forme. Si un contrat-cadre prévoit que toute modification doit être écrite (art. 16 CO), une promesse orale accessoire s'accorde mal avec le texte, et le débat sur ce qui prévaut est exactement le litige à éviter.

La preuve est le vrai champ de bataille

La plupart des litiges sur des promesses orales ne portent pas sur le droit mais sur le dossier. Des mois plus tard, les souvenirs divergent sincèrement : l'un se rappelle un engagement, l'autre une possibilité évoquée. Celui qui allègue la promesse en supporte le fardeau de la preuve (art. 8 CC), et sans documents l'issue dépend des témoins, de la vraisemblance et du comportement des parties : écritures de salaire, factures, prestations qui n'ont de sens que si la promesse a été faite. C'est une manière coûteuse d'établir ce qu'un e-mail de deux lignes aurait réglé.

La discipline qui fonctionne est simple : confirmer. Un bref message après la conversation, « comme convenu : X à partir de la date Y », crée une trace contemporaine, invite à corriger tant que les souvenirs sont frais, et coûte une minute. Si l'autre partie confirme, ou se tait et exécute, le tableau probatoire change du tout au tout.

Ce qu'il faut faire

• Traitez vos propres assurances orales comme contraignantes, car elles le sont peut-être. Préparez les décideurs avant les séances sur ce qui peut être promis.
• Confirmez par écrit, le jour même, tout accord oral important, et demandez la confirmation des promesses qui vous sont faites.
• Connaissez la courte liste des engagements qui exigent l'écrit, le cautionnement en premier lieu, et ne les acceptez jamais oralement.

Savoir si une promesse précise engage, et comment la prouver, dépend des mots employés et de ce qui a suivi. Si un enjeu réel s'y attache, discutez-en avec un avocat avant que les positions ne se figent.