Les clauses pénales sont-elles exécutoires en Suisse ?

Pourquoi le droit suisse s'accommode bien des clauses pénales

Certains systèmes juridiques regardent les clauses pénales avec méfiance. Le droit suisse les traite comme un outil ordinaire de la technique contractuelle : le Code des obligations permet expressément aux parties de convenir qu'une violation déclenche le paiement d'un montant déterminé, qu'il s'agisse d'une livraison tardive, d'une rupture de confidentialité ou d'une violation d'une prohibition de concurrence (art. 160 CO).

Le grand avantage pratique est probatoire. Le créancier n'a pas à démontrer qu'il a subi un dommage, ni son ampleur (art. 161 CO). Là où le préjudice est réel mais difficile à chiffrer, ce qui décrit la plupart des violations de clauses de confidentialité et de non-concurrence, cela déplace nettement le rapport de forces d'un litige.

Une peine conventionnelle agit aussi avant tout litige. Un cocontractant qui sait qu'un chiffre concret est attaché à la violation se comporte autrement que celui qui n'encourt qu'un abstrait « dommage restant à prouver ».

Les ciseaux du juge

Le contrepoids est impératif. Selon l'art. 163 CO, le juge suisse doit réduire les peines qu'il tient pour excessives, et les parties ne peuvent pas écarter ce contrôle par contrat. Le caractère excessif s'apprécie dans le cas concret : la gravité de la violation et de la faute, l'intérêt du créancier à l'exécution, la situation économique des parties, et le rapport entre la peine et un dommage concevable.

Deux conséquences pratiques en découlent. Un montant absurde ne vous protège pas davantage : il offre un argument à l'autre partie et invite le juge à réécrire votre clause. Et réduire n'est pas supprimer : même réduite, la peine laisse généralement le créancier en meilleure position que s'il devait prouver son dommage de zéro. La clause devient rarement sans valeur. Elle devient plus petite.

Le paiement ne clôt d'ailleurs pas la question. L'ATF 133 III 43 traite de la réduction d'une peine conventionnelle déjà exécutée.

Les choix de rédaction qui décident de l'exécution

La plupart des litiges sur les clauses pénales se perdent sur la rédaction, pas sur la doctrine. Les clauses qui tiennent partagent quelques traits :

• Un déclencheur défini avec précision. « Toute violation du présent contrat » invite à la dispute ; « la divulgation d'informations désignées comme confidentielles selon la clause X », non. L'ATF 135 III 433 sert de référence sur ce en quoi la peine peut consister et sur la précision exigée de l'obligation garantie.
• Un rapport clarifié avec les dommages-intérêts : la peine est-elle due en plus de l'exécution ou à sa place, et le créancier peut-il réclamer un dommage excédant la peine ? La loi a des réponses par défaut, pas forcément celles que vous voulez.
• Un montant justifiable. Calibrez le chiffre sur l'intérêt réellement protégé, ou prévoyez une structure graduée, par violation ou par semaine de retard et avec plafond, plutôt qu'un seul chiffre spectaculaire.
• La question de la faute : la peine est-elle due indépendamment de toute faute, ou seulement en cas de violation par négligence ou intentionnelle ? En droit du travail, la marge est plus étroite encore, la peine devant se concilier avec les règles impératives sur la responsabilité du travailleur (ATF 144 III 327).

Savoir si une clause précise résisterait au contrôle, et pour quel montant, dépend du contrat et des circonstances de la violation. Avant d'invoquer ou de contester une peine conventionnelle, il vaut la peine d'en discuter avec un avocat.