Quand une entreprise entre en zone de turbulences, son conseil d'administration manque rarement de conseils. Il reçoit des descriptions du cadre légal, des rappels de ses devoirs et des conclusions qui se terminent par « cela dépend ». Tout cela peut être exact. Rien de tout cela n'est prêt pour la décision. Ce dont un conseil en difficulté a besoin, ce n'est pas d'un avis sur le droit, mais d'une carte de ses options — et il devrait l'exiger.

Pourquoi « cela dépend » n'est pas un livrable

Un conseil d'administration en crise doit choisir sous pression, avec des informations incomplètes et la responsabilité personnelle en toile de fond. Un mémo qui explique les devoirs des art. 725 ss CO mais ne dit pas ce que le conseil devrait concrètement envisager répond à une question que personne n'a posée.

Le cœur honnête du conseil juridique en temps de crise est souvent « cela dépend des faits » — et un bon conseiller le dira. Mais cette phrase est le début du travail, pas sa fin. Le rôle du conseiller est alors d'exposer les scénarios que les faits permettent, et ce que chacun coûte.

Les scénarios qu'un mémo doit cartographier

Chaque entreprise en difficulté est différente, mais les chemins réalistes sortent généralement d'une liste courte. Un mémo prêt à la décision nomme ceux qui sont réellement ouverts — et dit explicitement lesquels sont fermés, et pourquoi. Les candidats typiques :

  • Stabiliser et refinancer : des fonds propres frais ou de l'argent nouveau des parties prenantes existantes, combinés à des mesures opérationnelles.
  • Un accord extrajudiciaire avec les créanciers clés : abandons, prolongations, conventions de standstill — discret et souple, mais tributaire d'une coopération quasi unanime.
  • Un sursis concordataire : le moratoire judiciaire qui crée un espace protégé pour négocier un concordat ou préparer une vente.
  • Une vente de l'entreprise ou de ses parties viables, dans ou hors d'une procédure formelle.
  • Un dépôt de bilan ordonné, lorsque les autres chemins ne sont ni finançables ni crédibles.

Si un mémo ne présente qu'un seul chemin, demandez ce que sont devenus les autres. S'il en présente cinq sans les hiérarchiser, demandez lequel le conseiller choisirait lui-même.

Ce que chaque scénario doit expliciter

Nommer des scénarios est facile. Un mémo devient utile quand chaque scénario porte quatre éléments.

D'abord, la faisabilité : ce que le scénario exige pour fonctionner — combien d'argent, le consentement de qui, quelles conditions — et une appréciation franche du réalisme de ces exigences dans le cas concret.

Ensuite, les conséquences pour le conseil d'administration : ce que chaque chemin signifie pour les devoirs et l'exposition personnelle des administrateurs, y compris ce que le conseil doit faire et documenter pendant que le chemin est poursuivi.

Puis, les conséquences pour les créanciers et les employés : qui récupérera vraisemblablement quoi, en ordre de grandeur ; quels contrats et quels emplois survivent dans quel scénario ; quels devoirs de consultation ou d'information naissent. Les conseils sous-estiment systématiquement à quel point le traitement des employés et des fournisseurs clés détermine si un plan tient.

Enfin, les points de décision : les dates ou événements auxquels le conseil devra choisir, les informations dont il disposera à ce moment-là, et ce qui se produit par défaut s'il ne décide pas. Une restructuration échoue rarement à cause d'une mauvaise décision ; elle échoue parce que des décisions n'ont jamais été explicitement prises.

À quoi ressemble un bon mémo

Il est court. Un conseil en crise n'a pas besoin de quarante pages ; il a besoin des scénarios, d'une comparaison, d'une recommandation et des déclencheurs — idéalement avec les chiffres et les hypothèses énoncés, pour qu'on puisse les contester. Il est daté et versionné, car les faits bougeront et le mémo doit bouger avec eux.

Il est aussi signé, en substance sinon en forme : une avocate ou un avocat nommément responsable, qui assume la recommandation et peut la défendre devant le conseil. La rédaction structurée et la revue documentaire peuvent être accélérées par des systèmes performants — nous les utilisons nous-mêmes —, mais la recommandation est une responsabilité humaine, et le conseil a le droit de savoir laquelle.

Comment l'exiger

Lorsque vous mandatez un conseil juridique dans une situation de crise, dites d'emblée ce que vous voulez : pas un avis de droit, mais un mémo d'options. Posez trois questions au projet que vous recevez. Quelles options avez-vous écartées, et pourquoi ? De quoi chaque option restante a-t-elle besoin pour être faisable — et l'avons-nous ? Que devons-nous décider, pour quand, et que se passe-t-il si nous ne décidons pas ?

Un conseiller qui peut répondre à ces questions vous conseille. Un conseiller qui ne le peut pas se couvre. Les conseils d'administration en crise ont besoin du premier. Si votre entreprise fait face à ces choix, nous discutons volontiers de ce qu'un mémo d'options donnerait dans votre situation.