Par la postposition, un créancier (typiquement un actionnaire) accepte que sa créance passe après tous les autres créanciers. Si elle couvre le découvert, elle libère le conseil du devoir d'aviser le juge selon les art. 725 ss CO. Elle achète du temps pour un assainissement ; elle ne crée ni liquidités ni redressement.

Ce que la postposition fait réellement

Lorsqu'une société suisse est surendettée, c'est-à-dire que ses dettes dépassent ses actifs, le conseil d'administration doit en principe aviser le juge, ce qui, par l'art. 192 LP, signifie le plus souvent la faillite. L'art. 725b CO offre une issue reconnue : si des créanciers postposent leurs créances à hauteur du découvert, ces créances sont écartées de l'examen du surendettement et le devoir d'aviser le juge tombe.

La postposition est donc un instrument à l'effet précis. Elle neutralise des dettes pour les besoins du test de surendettement. Le créancier postposant accepte de passer après tous les autres créanciers et, selon la pratique actuelle, renonce au remboursement et aux intérêts tant que dure la crise.

C'est un engagement sérieux. Dans une faillite ultérieure, la masse se répartit selon l'ordre légal des créanciers (art. 219 LP), et une créance postposée se situe derrière tout cela, ce qui en pratique signifie le plus souvent qu'elle ne vaut rien.

Ce qu'elle ne règle pas

Le malentendu le plus fréquent consiste à prendre la postposition pour un assainissement. Elle n'en est pas un. La société reste économiquement surendettée et, surtout, la postposition n'apporte pas un seul franc de liquidités. Si la société ne peut pas payer ses factures, elle n'y change rien, et les devoirs du conseil selon l'art. 725 CO, surveiller la solvabilité et mener de véritables mesures d'assainissement, subsistent intégralement.

Une postposition doit en outre être bien construite pour produire son effet. Elle doit être écrite, inconditionnelle et irrévocable pour la durée de la crise, et couvrir non seulement le découvert actuel mais aussi une marge pour les pertes encore attendues. Une postposition épuisée par la perte du prochain trimestre ne protège personne. L'organe de révision examine le montant et le texte ; une postposition défectueuse laisse le conseil aussi exposé au sens de l'art. 754 CO que s'il n'y en avait pas. Et rembourser un prêt postposé pendant la crise annule non seulement la protection, mais crée un paiement que la masse attaquera plus tard comme révocable (art. 288 LP).

Le cas typique : les prêts d'actionnaires

En pratique, la plupart des postpositions viennent d'actionnaires qui ont financé la société par des prêts. Ce n'est pas un hasard. L'actionnaire a l'intérêt le plus fort à éviter la faillite, porte de toute façon le risque économique et perd peu à passer formellement après les créanciers tiers.

Postposer un prêt d'actionnaire transforme une urgence juridique aiguë, le devoir d'aviser le juge, en un répit pendant lequel un vrai plan peut se construire : mesures sur les coûts, argent frais, vente ou solution négociée avec les créanciers. Si ce plan a besoin de temps protégé et non seulement de temps calme, le sursis concordataire de l'art. 293 LP est l'instrument prévu pour cela.

C'est le cadre honnête. La postposition est le pont, pas la destination. Elle vaut la peine quand un assainissement crédible se trouve de l'autre côté, et elle est un réconfort dangereux quand ce n'est pas le cas, car le dommage lié à l'avis tardif continue de s'accumuler entre-temps (ATF 136 III 322).

Ce qu'il faut faire

Évaluez le surendettement sur la base de comptes intermédiaires sérieux avant toute décision. Si la postposition est le bon pont, faites-la rédiger de manière à couvrir le découvert plus une réserve réaliste, dans une forme que l'organe de révision acceptera, et consignez au procès-verbal l'assainissement pour lequel elle achète du temps. Si vous envisagez une postposition pour votre société, nous discutons volontiers de votre situation concrète.