Les litiges commerciaux commencent rarement par une demande en justice. Ils commencent par une mise en demeure, une facture impayée assortie d'une justification, ou une séance de projet où chaque mot se met soudain à peser. Bien avant que des avocats soient mandatés, les documents qui décideront de l'affaire existent déjà — dans des boîtes de réception, des fils de discussion, des serveurs partagés et des cycles de sauvegarde. Et une partie d'entre eux est en train d'être supprimée, comme prévu, en ce moment même.

C'est tout l'objet de la préservation des preuves. Il ne s'agit pas d'une discovery à l'américaine — la procédure civile suisse ne connaît rien de tel. C'est plus simple : dès l'instant où un litige devient prévisible, vous cessez de détruire ce qui pourrait devenir un moyen de preuve — pour vous comme pour la partie adverse.

Pourquoi la suppression de routine change de nature

Toute entreprise supprime des données, et c'est normal. Politiques de conservation, limites de messagerie, durées de rétention des chats, nettoyages périodiques : autant de pratiques de gouvernance légitimes. Mais leur nature juridique change à un moment identifiable : celui où un litige concret devient prévisible. Dès lors, supprimer en application d'une politique interne commence à ressembler à de la destruction de preuves, quelle que soit l'intention.

Les tribunaux suisses apprécient librement les preuves. Une partie qui a manifestement détenu un document et ne peut plus le produire — a fortiori un document supprimé après l'apparition du litige — invite le juge à en tirer ses propres conclusions. Dans les secteurs réglementés, et partout où le droit pénal peut entrer en jeu, les conséquences vont bien au-delà d'une appréciation défavorable. Le déclencheur n'est pas l'action en justice : c'est la prévisibilité.

Ce qui compte désormais comme preuve

La réponse honnête : bien plus que ce que la plupart des dirigeants imaginent.

  • Les messages de chat, internes et externes. Les fils Teams ou Slack — et l'échange WhatsApp avec le chef de projet de la partie adverse — sont souvent le compte rendu le plus franc de ce qui s'est réellement passé.
  • Les courriels, y compris les brouillons, les transferts et ceux dont personne n'est fier.
  • Les versions de documents et leurs métadonnées. Dans un litige contractuel, l'historique de négociation d'une clause peut peser autant que le texte signé.
  • Les sauvegardes et archives, avant qu'elles ne soient écrasées par la rotation normale.
  • Le reste, sans gloire : agendas, notes d'appels, tickets de support, entrées CRM, journaux système.

Au début d'un litige, vous ne connaissez pas encore la thèse de la partie adverse — vous ne pouvez donc pas savoir ce qui sera pertinent. Conservez large ; la pertinence se discutera plus tard.

Qui instruire, et comment

Une instruction de préservation ne vaut que par sa diffusion. En pratique, cinq étapes couvrent la plupart des situations :

  • Identifiez les personnes concernées : toutes celles qui ont traité avec la partie adverse ou le projet litigieux, y compris les assistants, les successeurs dans la fonction et les collaborateurs partis dont les comptes existent encore.
  • Instruisez l'informatique explicitement. Les règles de suppression automatique, les fenêtres de rétention et le recyclage des sauvegardes ne se suspendent pas d'eux-mêmes ; quelqu'un doit les désactiver pour les personnes et systèmes concernés.
  • Mettez l'instruction par écrit, en langage clair : l'objet du litige, les thèmes et la période approximative couverts — et une phrase sans ambiguïté : ne rien supprimer, ne rien ranger, ne pas « nettoyer » les dossiers.
  • Couvrez les appareils, pas seulement les serveurs : téléphones avec applications de messagerie, ordinateurs portables, comptes privés utilisés à des fins professionnelles le cas échéant.
  • Renouvelez l'instruction. La préservation s'érode à mesure que les gens oublient et que de nouveaux arrivent. Un litige qui dure des années exige de la répéter.

Ce qu'il ne faut pas faire

Le tri sélectif est pire que l'absence de préservation. Supprimer les messages défavorables en gardant les autres est le comportement que les tribunaux sanctionnent le plus sévèrement — et il est régulièrement découvert, car la partie adverse détient l'autre extrémité du fil de discussion.

Tout aussi dommageable : fabriquer de nouvelles preuves. Des commentaires écrits spéculatifs sur les responsabilités (« c'est probablement notre faute »), diffusés par courriel dans le feu de l'action. Les faits vont au dossier ; l'analyse juridique sans fard se partage avec votre conseil, pas avec la liste de diffusion.

Un réflexe, pas un projet

Rien de tout cela n'exige une infrastructure contentieuse. Il faut une habitude : quand un litige se profile, une personne prend la responsabilité de la préservation, envoie l'instruction écrite dans la semaine et se fait confirmer par l'informatique que les systèmes ont réellement cessé de supprimer. Un vade-mecum d'une page, adopté par temps calme, suffit.

Savoir si une préservation s'impose dans une situation donnée, et jusqu'où elle doit aller, dépend des faits — un jugement qui mérite d'être posé tôt, avec un conseil. Nous le posons avec nos clients dans les premiers jours d'un litige, quand le dossier peut encore être sauvé. Si une relation d'affaires est en train de se tendre, c'est le bon moment pour en parler.