Souvent ni les unes ni les autres, du moins pas intégralement. Quand chaque partie renvoie à ses propres conditions générales et qu'elles se contredisent, la pratique suisse tend à écarter les clauses en conflit et à combler la lacune par le droit légal supplétif. La seule solution fiable consiste à trancher la question expressément dans le contrat lui-même.

Comment naît le conflit de conditions générales

Le scénario est classique. Votre offre renvoie à vos conditions générales, la commande du client à ses conditions d'achat, personne ne proteste, et les deux parties commencent à exécuter. Chacune suppose que ses conditions gouvernent : le vendeur parce qu'il a offert en premier, l'acheteur parce qu'il a « commandé en dernier ». Les deux se trompent le plus souvent, et personne ne s'en aperçoit jusqu'à ce qu'un litige sur la responsabilité, la garantie ou le for donne un prix à la question.

Le problème de fond : des conditions générales ne lient que si elles sont effectivement devenues partie du contrat. Un contrat suppose des manifestations de volonté réciproques et concordantes (art. 1 CO), et lorsque chaque partie a renvoyé exclusivement à son propre jeu et rejeté celui de l'autre, il y a accord sur l'affaire elle-même, sur la marchandise, le prix et la livraison, mais pas sur les textes standards concurrents.

Ce qui gouverne alors réellement l'affaire

La question de savoir si des conditions générales sont devenues partie du contrat, et ce qu'elles signifient alors, est traitée à l'ATF 148 III 57. S'y superpose la règle de l'insolite, qui écarte les clauses surprenantes d'un jeu de conditions même lorsque celui-ci a été valablement intégré (ATF 135 III 1).

La doctrine et la pratique suisses penchent pour une solution d'élimination. Là où les deux jeux de conditions se contredisent, aucune des clauses en conflit ne s'applique, et la lacune est comblée par les règles supplétives du Code des obligations. Les clauses sur lesquelles les deux jeux concordent peuvent subsister ; les clauses contestées tombent. Ce qui reste s'interprète selon la réelle et commune intention des parties (art. 18 CO), et non selon le document arrivé en dernier. La théorie du « dernier mot » n'est pas une règle sur laquelle bâtir.

La conséquence pratique surprend beaucoup d'entreprises. La limitation de responsabilité, la réserve de propriété étendue ou la clause d'élection de for sur laquelle vous comptiez ne fait peut-être tout simplement pas partie du contrat. Sur ces points, vous traitez selon le droit supplétif, qui n'a pas été écrit en fonction de votre profil de risque. Les clauses inhabituelles ou déséquilibrées franchissent un obstacle de plus : des conditions générales créant une disproportion notable et injustifiée peuvent être attaquées comme déloyales (art. 8 LCD).

Les remèdes contractuels et organisationnels

La meilleure façon de gagner ce conflit est de ne pas le livrer. La solution propre est un cadre signé : un contrat-cadre ou une confirmation de commande signée qui indique expressément quelles conditions s'appliquent et que celles de l'autre partie sont exclues. Signée par le cocontractant, pas simplement envoyée.

Quand un document signé n'est pas réaliste, la discipline aide encore :

• Faites de l'applicabilité de vos conditions un élément exprès de l'offre, et joignez le texte plutôt que de renvoyer à un site web.
• Si la commande revient avec un renvoi aux conditions adverses, protestez par écrit et réglez le conflit avant d'exécuter. C'est l'exécution commencée qui transforme l'ambiguïté en litige.
• Identifiez les quelques clauses auxquelles vous ne pouvez vraiment pas renoncer, typiquement la responsabilité, la garantie, le for et les sûretés de paiement, et déplacez-les dans la partie négociée individuellement, où elles ne dépendent plus du jeu de conditions qui l'a emporté.
• Formez vos équipes de vente et d'achat à repérer les conditions concurrentes. Le conflit se perd généralement au rythme du traitement des commandes, pas lors de la revue juridique.

Quelles clauses survivent à un échange concret de formulaires dépend des documents et de leur chronologie dans votre dossier. Si un vrai litige se prépare, faites examiner ce dossier avant de prendre position.