Kaum ein Begriffspaar beunruhigt einen Schweizer Verwaltungsrat so sehr wie «Kapitalverlust» und «Überschuldung». Beide stammen aus Art. 725 ff. OR, den Bestimmungen, die dem Verwaltungsrat vorschreiben, was er tun muss, wenn sich die Finanzlage der Gesellschaft verschlechtert. Die Mechanik ist technisch, die Logik dahinter einfach: Je schlechter die Bilanz, desto stärker verlagert das Gesetz die Aufmerksamkeit des Verwaltungsrats von den Aktionären zu den Gläubigern.

Hier ist, was die Begriffe bedeuten, was sie auslösen und was ein Verwaltungsrat realistischerweise tun kann, ohne Fachjargon.

Drei Stufen, eine Richtung

Das Gesetz unterscheidet drei Stufen der finanziellen Krise, jede mit eigenen Pflichten.

Die erste ist die drohende Zahlungsunfähigkeit (Art. 725 OR): das ernsthafte Risiko, dass die Gesellschaft ihre Schulden bei Fälligkeit nicht mehr bezahlen kann. Das ist eine Liquiditätsfrage, keine Buchhaltungsfrage. Eine Gesellschaft kann auf dem Papier profitabel sein und trotzdem in diese Stufe geraten: Debitoren zahlen spät, die Löhne warten nicht.

Die zweite ist der Kapitalverlust (Art. 725a OR). Die Bilanz zeigt, dass die Nettoaktiven einen gesetzlich definierten Teil des Aktienkapitals und der gesetzlichen Reserven nicht mehr decken. Die Gesellschaft bezahlt ihre Rechnungen vielleicht noch, aber das Eigenkapitalpolster, das die Gläubiger schützt, ist von den aufgelaufenen Verlusten aufgezehrt.

Die dritte ist die Überschuldung (Art. 725b OR): Die Verbindlichkeiten übersteigen die Aktiven. Wirtschaftlich arbeitet die Gesellschaft jetzt mit dem Geld ihrer Gläubiger. Diese Stufe behandelt das Gesetz am strengsten.

Welche Pflichten jede Stufe auslöst

Droht die Zahlungsunfähigkeit, muss der Verwaltungsrat die Liquidität überwachen und Massnahmen zu ihrer Sicherstellung treffen, mit der gebotenen Eile, nötigenfalls durch Einleitung einer eigentlichen Sanierung. Diese Pflicht liegt beim Verwaltungsrat selbst. Die Oberaufsicht über die finanzielle Lage gehört zu den unübertragbaren Aufgaben (Art. 716a OR), sie lässt sich also nicht an die Geschäftsleitung delegieren und vergessen.

Beim Kapitalverlust muss der Verwaltungsrat Massnahmen zur Beseitigung ergreifen. Das Gesetz verschärft zudem die Prüfung der Zahlen: Auch Gesellschaften, die auf eine Revision (Art. 727 OR) verzichtet haben, müssen die massgebliche Jahresrechnung prüfen lassen.

Bei Überschuldung, und bereits bei begründeter Besorgnis, muss der Verwaltungsrat Zwischenabschlüsse zu Fortführungs- und zu Veräusserungswerten erstellen. Bestätigen diese, dass die Forderungen der Gläubiger nicht mehr gedeckt sind, muss der Verwaltungsrat grundsätzlich das Gericht benachrichtigen, den Schritt, der über Art. 192 SchKG zur Konkurseröffnung von Amtes wegen führt. Das Gesetz kennt zwei Auswege: Gläubiger treten mit genügend Forderungen im Rang hinter alle anderen zurück, oder es besteht die begründete Aussicht, die Überschuldung innert kurzer Frist zu beheben. Wie kurz, ist eine Frage der Fakten, nicht der Hoffnung.

Die realistischen Optionen des Verwaltungsrats

Die Optionen sind breiter, als die meisten Verwaltungsräte befürchten, und schmaler, als sie sich wünschen. In der Praxis konzentrieren sie sich auf wenige Züge:

• Frisches Eigenkapital von bestehenden Aktionären oder neuen Investoren. Die sauberste Lösung, aber sie braucht Menschen, die noch an das Geschäft glauben, und Zeit, sie zu überzeugen.
• Rangrücktritt: Gläubiger, oft Aktionäre oder Konzerngesellschaften, erklären, dass ihre Forderungen hinter alle anderen zurücktreten. Das kann die Benachrichtigung des Gerichts abwenden, bringt aber keinen Franken Liquidität. Es kauft Zeit; es ist keine Sanierung.
• Restrukturierung der Passiven: Forderungsverzichte, Stundungen oder die Umwandlung von Schulden in Eigenkapital, verhandelt mit den wichtigsten Gläubigern.
• Verkauf von Aktiven oder Geschäftsbereichen, um Liquidität zu schaffen und die Gesellschaft auf einen tragfähigen Kern auszurichten.
• Eine Nachlassstundung (Art. 293 SchKG): das gerichtliche Moratorium, das geschützten Raum für Verhandlungen verschafft und nach seiner Bewilligung die Vollstreckung gegen die Gesellschaft weitgehend sperrt (Art. 297 SchKG).
• Die geordnete Benachrichtigung des Gerichts oder die eigene Konkurserklärung nach Art. 191 SchKG. Manchmal ist das die verantwortungsvolle Option, denn wer hoffnungslos überschuldet weiterwirtschaftet, vergrössert die persönliche Haftung.

Welche Kombination realistisch ist, hängt vollständig von den Zahlen, der Gläubigerstruktur und der verbleibenden Zeit ab. Eine generische Antwort gibt es nicht.

Wo Verwaltungsräte Fehler machen

Der häufigste Fehler ist das Warten auf Gewissheit. Die Pflichten werden durch begründete Besorgnis ausgelöst, nicht durch Beweise. Wer auf die revidierte Jahresrechnung wartet, um zu bestätigen, was das monatliche Reporting seit zwei Quartalen signalisiert, hat seine besten Optionen meist bereits verspielt.

Der zweite Fehler ist, den Rangrücktritt für eine Lösung zu halten. Er beseitigt die unmittelbare Anzeigepflicht. Er beseitigt nicht den Geldabfluss, der das Problem geschaffen hat.

Der dritte ist dünne Dokumentation. Geht es schlecht aus, wird die persönliche Verantwortlichkeit nach Art. 754 OR daran gemessen, was der Verwaltungsrat wusste, wann er es wusste und was er entschieden hat. Der Schaden aus verspäteter Benachrichtigung bemisst sich über den Vergleich der Lage zu zwei Zeitpunkten, genau die Übung, die BGE 136 III 322 vorzeichnet. Protokolle, die rechtzeitige, informierte und begründete Entscheide belegen, sind der beste Schutz.

Was zu tun ist, wenn die Zahlen kippen

Verschaffen Sie sich verlässliche, aktuelle Zahlen, denn ein Verwaltungsrat kann keine Pflichten erfüllen, deren Grundlage er nicht sieht. Verlangen Sie eine schriftliche Einschätzung, in welcher Stufe sich die Gesellschaft tatsächlich befindet und was diese Stufe auslöst. Entscheiden Sie, und halten Sie den Entscheid fest.

Vieles in diesem Bereich hängt ehrlicherweise vom Einzelfall ab, und allgemeine Grundsätze führen nur bis zur Tür. Wenn sich Ihre Gesellschaft einer dieser Stufen nähert, besprechen wir gerne mit Ihnen, was die Zahlen in Ihrer konkreten Situation bedeuten.