Lorsqu'ils violent leurs devoirs de diligence et de fidélité et que cette violation cause un dommage à la société, aux actionnaires ou aux créanciers. En pratique, les risques classiques sont les cotisations sociales impayées et la réaction tardive à la crise. Des décisions diligentes et documentées restent la meilleure défense.

Les devoirs derrière la responsabilité

Chaque membre du conseil d'administration doit à la société diligence et fidélité (art. 717 CO) : des décisions prises sur une base informée, dans l'intérêt de la société, avec des conflits d'intérêts déclarés et gérés. Ces devoirs sont personnels. Ils s'imposent au membre passif comme au président, et « je faisais confiance au CEO » n'est pas une défense là où une surveillance était due.

Déléguer la gestion est légitime. En abandonner la surveillance ne l'est pas, car la haute surveillance figure parmi les attributions intransmissibles (art. 716a CO).

La responsabilité (art. 754 CO) naît lorsqu'une violation de ces devoirs cause un dommage. Tant que la société est saine, les actions sont rares. Elles surgissent quand l'entreprise échoue et que les créanciers, ou la masse en faillite, examinent rétrospectivement ce que le conseil a fait et omis de faire. L'ATF 148 III 11 règle qui peut agir dans cette configuration, et l'ATF 142 III 23 la qualité pour agir de la masse en faillite.

Où cela tourne mal en pratique

Deux scénarios dominent la pratique suisse.

• Les cotisations sociales impayées. Quand une entreprise en difficulté cesse de verser les cotisations des employés, les autorités réclament régulièrement le découvert aux administrateurs personnellement. Ce risque est réel, fréquent et largement indépendant du degré d'implication opérationnelle du membre.
• La réaction tardive à la crise. Les art. 725 ss CO imposent des devoirs croissants en cas de menace d'insolvabilité, de perte de capital et de surendettement : surveiller, prendre des mesures d'assainissement, saisir le juge lorsque c'est requis. Les conseils qui attendent le prochain grand contrat au lieu d'agir sont les défendeurs classiques après l'échec.

Au-delà, les mêmes schémas reviennent : conflits d'intérêts non gérés, transactions avec des proches à des conditions généreuses, et comptes annuels que personne au conseil n'a sérieusement questionnés.

Un processus diligent est la vraie protection

Les tribunaux ne sanctionnent pas les mauvais résultats. Ils sanctionnent les mauvais processus. Une décision d'affaires prise sur une information suffisante, sans conflit d'intérêts et dans l'intérêt de la société est en règle générale respectée, même si elle s'avère erronée avec le recul. Ce qui ne l'est pas, c'est l'inaction là où l'attention était due : l'ATF 113 II 52 porte sur des corrections de valeur omises, l'ATF 139 III 24 sur les frais d'un procès mené sans succès.

Cette protection se construit avant la décision, pas après. Un reporting financier fiable et régulier. Des procès-verbaux qui consignent ce que le conseil savait et pourquoi il a décidé ainsi. Les opinions divergentes actées. Un avis externe sur les questions majeures, au dossier.

Dès que les signaux d'alerte apparaissent, pertes, liquidités tendues ou cotisations en souffrance, le calcul change. Les devoirs légaux passent au premier plan, et continuer comme si de rien n'était devient la violation.

Ce qu'il faut faire

• Exigez un reporting financier fiable, à un rythme fixe.
• Documentez les décisions et leurs fondements. Un procès-verbal maigre vaut peu en cas de litige.
• Traitez les cotisations sociales impayées comme un signal d'alarme personnel, pas comme un outil de trésorerie.
• Aux premiers signes de crise, prenez les devoirs légaux au sérieux et faites-vous conseiller tôt.

Savoir si un mandat précis vous expose, et comment le structurer de manière défendable, dépend des faits. Nous examinons volontiers votre situation avec vous.